За почти двадцатилетнюю историю существования девелоперского рынка мы привыкли к тому, что бизнесмены как правило не вдавались в подробности юридических аспектов своего дела. Однако теперь ситуация меняется в противоположную сторону: законодательство развивается таким образом, что и сами топ-менеджеры девелоперских компаний порой вынуждены вовлекаться в решение чисто юридических вопросов. А причина в том, что в связи с меняющимся законодательством решение чисто юридических вопросов иногда может стоить целого бизнеса.
Юридический вопрос, впервые по-настоящему заинтересовавший топ-менеджеров крупных компаний, - это нашумевшее Постановление ВАС РФ от 11.07.2011 года N54 "О некоторых вопросах разрешения споров, вытекающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем". Ни одно другое разъяснение Высшего арбитражного суда не обсуждалось столь широко даже среди тех людей, которые о праве вообще и о цивилистике в частности имеют весьма отдаленное представление.
С даты принятия этого постановления прошла уже пара лет, и мы поняли, что есть две правовые реальности - та, в которой живут высшие суды, и другая, существующая как бы сама по себе, в которой живут не только девелоперы и инвесторы, но и органы по государственной регистрации прав на недвижимость. Ведь до сих пор, несмотря на сделанный указанным Постановлением вывод об отсутствии такой формы договора как инвестиционный договор, регистрация права собственности на основании акта о реализации инвестиционного договора проводится без особых сложностей.
Все это порождает массу проблем как для девелопера, так и для инвестора. Их мало интересует юридическая теория сама по себе. Им необходимо найти такой путь оформления правоотношений, который позволит минимизировать риски, в первую очередь, финансовые. Сложность еще и в том, что реализация сделок со строящейся недвижимостью растягивается обычно на несколько лет, и сторонам важно, чтобы подход к толкованию правовых норм, на которые стороны опирались при заключении договора, не изменялся до даты его исполнения.
Отдельно следует сказать о налогообложении. Раньше, до выхода постановления, все было понятно - есть некое вознаграждение застройщика, которое НДС облагается, есть инвестиционный взнос, который НДС не облагается. Теперь, коль скоро к инвестиционным договорам должны применяться нормы либо о купле-продаже, либо о строительном подряде, или даже какие-то иные нормы, в зависимости от особенностей данной конкретной сделки, передачу недвижимости от застройщика к инвестору можно посчитать реализацией. Отсюда может возникнуть необходимость оплаты НДС со всей цены договора. Соответственно проекты, структурированные как холдинг, с формальным разделением юридических лиц на инвестора и застройщика, оказались в зоне риска - ведь неизвестно, в какой момент налоговые органы ужесточат свою позицию, и когда практика регистрации права собственности на основании акта о реализации инвестиционного договора прекратится. Многие девелоперы уже сейчас упрощают оргструктуру проекта, но не всегда это легко сделать, особенно в случае, когда материнская компания холдинга - нерезидент. Универсальной схемы, к сожалению, нет. Каждый проект индивидуален, и под каждый разрабатывается своя структура, с учетом всех его особенностей.
Если говорить о предсказуемости правоотношений между инвестором и застройщиком, то на мой взгляд, наиболее понятная и четко отрегулированная с правовой точки зрения форма договора, в рамках которой понятно что делать и через год, и через два, и через три - договор долевого участия в строительстве. Все остальные модели, будь то всем известный инвестиционный договор, будь то договор купли-продажи будущей вещи - некая "серая зона", в рамках которой полностью прогнозировать ситуацию хотя бы на 2-3 года реализации проекта нельзя.
Сейчас мы видим, что практически все крупные игроки на рынке жилья или апартаментов, работают по ФЗ N214. Конечно причина этого - не только и не столько в проработанности правовой модели договоров долевого участия. Безусловно, со стороны государства был предпринят ряд "стимулирующих" к этому мер, да и ожидания рынка таковы, что физические лица крайне настороженно относятся к проектам, не работающим по схеме ФЗ N214, и темп продаж в таких проектах гораздо ниже. Однако договоры долевого участия стали популярны и во взаимоотношениях юридических лиц. И если еще два-три года назад зарегистрировать такой договор было очень сложно, то на сегодня есть устоявшаяся практика регистрации договоров долевого участия в строительстве, где на стороне участника выступает юридическое лицо.
Конечно, договор долевого участия сложно рассматривать как подходящий инструмент, когда речь не идет о продаже небольшого офиса или магазина в многофункциональном здании. Если речь идет о продажах крупным инвесторам, которых может быть в проекте 2-3, ничего не остается, как изобретать под каждого конкретного инвестора свою уникальную схему сделки. Тем более, что сейчас в недвижимости рынок покупателя, и без движения навстречу интересам инвестора, без учета его требований к структуре сделки, продать что либо по приемлемой цене крайне сложно. В результате мы видим объекты, в которых странным образом сочетаются разные, зачастую противоречащие друг другу, способы оформления правоотношений сторон.
К сожалению, нельзя сказать, что законодатель и высшие суды озабочены проблемами создания комфортной правовой базы для участников рынка недвижимости. С одной стороны, происходит разъяснение норм гражданского права, но при этом создается проблема в применении права налогового и административного. Трудно прогнозировать, как будет развиваться практика заключения и исполнения договоров купли-продажи будущей вещи. (В конце концов, есть уже примеры не используемых правовых конструкций - взять хотя бы товарищество на вере – кто может привести пример реально существующей организации такой формы?)
По мере реализации проекта перед девелопером встает не менее серьезная проблема - разделение ответственности за результат строительства с инвестором. Не секрет, что как в случае покупки строящейся недвижимости, так и в случае аренды, отделочные работы в помещении и установка инженерного оборудования производится самим инвестором еще до ввода объекта в эксплуатацию и оформления ЗОС (заключение о соответствии). Таким образом девелопер увеличивает свои риски во взаимоотношениях с подрядчиком, особенно с точки зрения гарантий на инженерное оборудование - ведь в результате действий покупателя этой гарантии можно лишиться. Каким образом урегулировать взаимоотношения покупателя и продавца в этой связи, как минимизировать риски, связанные с ответственностью за работы покупателя до подписания им акта приемки помещения и за возможный вред, причиненный этими работами зданию в целом – универсального рецепта пока нет. Однако понятно, что бизнес от такой практики не откажется, следовательно есть потребность в разработке универсальной и удобной всем правовой формы.
Третья проблема, которая встает между застройщиком и инвестором - это договор на будущую эксплуатацию. По этой теме также были разъяснения Высшего Арбитражного
суда, и на первый взгляд, правовые механизмы просты и понятны. Однако в реальной жизни ситуация очень похожа на продажи юридическим лицам по ФЗ N214 - механизм для многоквартирных домов применяется по аналогии закона к правоотношениям коммерческих организаций, а не физических лиц. Различия в правовом положении и экономических возможностях этих субъектов очевидны, и комментариев не требуют.
Основная проблема девелопера и создаваемой им управляющей компании в том, что эксплуатация большого комплекса требует устойчивого денежного потока. Как обеспечить его стабильность, в условиях когда договор на эксплуатацию является договором возмездного оказания услуг, и заказчик может отказаться от него в любой момент? Особенно сложно приходится девелоперам, которые оставили за собой все помещения общего пользования, сети, системы - словом, все то, что по логике должно было стать общей долевой собственностью собственников отдельных помещений.
Оставить все это за собой - означает не только получить инструмент удержания под контролем владельцев помещений в комплексе, но и взять на себя бремя содержания. Его нести очень тяжело, нельзя в один момент прекратить это делать, просто встать и уйти с объекта, если ты не собираешь того объема эксплуатационных платежей, на который рассчитывал. И от обязанности платить налог на все это имущество, причем налог немалый, никуда не уйти. Конечно, наиболее прозорливые девелоперы заранее планируют структуру общей долевой собственности в здании, находят баланс между интересами эксплуатирующей компании и собственников помещений. Но это очень редкие случаи.
Обычно решать проблему эксплуатации начинают, когда проект уже фактически завершен, когда менять базовые принципы взаимоотношений сторон уже поздно, все обязательства перед застройщиком инвестор уже выполнил, и рычагов воздействия на него не осталось. А в случае возникновения споров застройщик даже иск предъявить толком не может, так как в силу налоговой оптимизации большинство покупателей оформляло сделки через нерезидентов и оффшоры, соответственно даже если удастся получить судебное решение в пользу застройщика, исполнить его и что-то реально взыскать крайне сложно.